Si ma tante en avait…: réflexions sur le droit à l’image

C’est à la faveur d’un signalement de Bruno Chalifour1  que je reviens sur le droit à l’image. Il ne s’agit pas de faire œuvre de juriste : d’autres, et non des moindres, sont plus à l’aise que moi dans la jungle de la jurisprudence, et la Gazette du Palais ne fait pas partie de mes livres de chevet. En revanche, force est de constater que parmi les contraintes liées à la pratique de la photographie, le droit à l’image occupe depuis pas mal de temps une place non négligeable. Consacré par l’article 9 de notre Code Napoléon (familièrement appelé Code Civil), le droit à l’image donne lieu désormais à l’expression de sentiments variés de la part des photographes, qui vont du désespoir à l’indignation en passant par l’effroi de se retrouver un jour devant un juge. D’autres, qui ne font sans doute jamais de photographies, y voient un moyen commode de faire valoir l’importance qu’ils attachent à leur personne, et peuvent ainsi, à tort ou à raison,  demander que soit attribuée une valeur d’argent à leur réputation, grâce notamment à l’existence, dans ce même code, d’un certain article 13822 . Article 9, article 9… Quand tu nous tiens !

« Chacun a droit au respect de sa vie privée.

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé. »

Inutile de préciser que cet article 9 se révèle d’une importance cruciale dans un grand nombre de domaines, spécialement ceux qui sont liés à l’utilisation et la transmission des données numérisées. Mais commençons par un peu d’histoire, puisque cet article du Code Civil n’a pas toujours existé ; ou plutôt parce qu’il est, dans ces termes, assez récent.

L’article 9 original (celui de 1803, pour être précis), ne portait nullement sur la vie privée, mais sur la nationalité française. Il a été abrogé en 1927. Le texte que nous connaissons aujourd’hui a été introduit par l’article 22 de la loi n° 70-643 du 17 juillet 1970 « tendant à renforcer la garantie des droits individuels des citoyens ». Introduction en catimini, puisque la plus grande partie de ce texte traite de la liberté et de la détention au cours de l’instruction (1ère partie), de la répression des crimes et délits contre la sûreté de l’Etat (2ème partie), de l’exécution des peines (4ème partie), de la suppression de la relégation et de l’institution de la tutelle pénale (5ème partie), et de dispositions transitoires et diverses (6ème partie). La 3ème partie du texte s’intitule « Protection de la vie privée » ; elle est composée de deux articles : le susnommé article 22, et un article 23 qui crée ou modifie quatorze articles du code pénal, tous abrogés depuis. Pourtant, c’est bien sur ce principe qu’insiste René Pleven3  devant l’Assemblée nationale, lors de la 1ère séance du 27 mai 1970. Le ministre présente comme un droit nouveau celui qui protège la vie privée de l’individu :

« Dans un « monde de communication de masses » tout entier livré à la magie du son et de l’image, le divorce est profond entre une législation insuffisante et la situation résultant du progrès de la science et de l’évolution des habitudes sociales. Si l’on admet que l’inviolabilité de la vie privée est une condition essentielle de la liberté individuelle et — ainsi que l’a souligné la commission internationale des juristes — « d’une importance capitale pour le bonheur de l’homme », il faut mettre le citoyen à l’abri des atteintes graves portées à son intimité comme à l’authenticité de son image ou de ses paroles.4  »

Qui dit droit nouveau dit aussi qu’il y aura un « avant » et un « après » l’octroi de ce droit. Avant d’être définitivement adopté, le texte fit « la navette », trois fois l’aller-retour entre l’Assemblée nationale et le Sénat, mais il semble bien que ce sont les dispositions à caractère pénal qui suscitèrent le plus de difficultés. On relèvera en outre le caractère accessoire, mais non négligeable, de l’article 16 du Code civil qui, depuis la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 « relative au respect du corps humain », indique : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »

Le lecteur attentif aura immédiatement remarqué l’absence du droit à l’image dans la loi. Quittons donc les bancs de l’Assemblée nationale, et rendons-nous au prétoire. C’est là que le juge, au fil des affaires qui sont portées devant lui, construit ce qu’on nomme jurisprudence ; s’écrit ainsi au fil du temps une doctrine, une source du droit. Et c’est dans l’ambiance feutrée, propre à la réflexion, des salles d’audience qu’est né le droit à l’image.

L’image d’une personne est un attribut de sa personnalité : elle ne peut s’en défaire, elle lui appartient, elle fait donc partie de sa vie privée. Que cette personne soit connue du grand public ou non ne change rien à l’affaire. Conséquence : puisque la personne est obligée de déplacer son image avec elle, elle trimballe partout ce morceau de sa vie privée. Du coup, cette image doit être protégée, où que se trouve la personne : la présence de celle-ci dans un lieu public n’atténue pas cette obligation. La personne dispose ainsi du pouvoir de s’opposer à la diffusion de son image, où que celle-ci ait été capturée. Cependant, la tâche du juge est complexe, car il doit faire en sorte que les droits de tous soient préservés. Ceci l’a conduit à poser qu’il a le devoir de rechercher l’équilibre entre le droit au respect de la vie privée et le droit à la liberté d’expression, tous deux revêtant une même valeur normative. C’est à partir de là que le photographe ne sait plus trop sur quel pied danser.

D’un côté, on lui dira que « la fixation de l’image d’une personne, vivante ou morte, sans autorisation préalable des personnes ayant pouvoir de l’accorder, est prohibée »5 , en omettant souvent que cette injonction se référant à l’article 226-1 du Code pénal, concernait des prises de vues réalisées dans un lieu privé. D’un autre côté, on susurrera à l’oreille du photographe que « l’article 9 [du Code civil] n’interdit nullement qu’une photographie d’un individu soit prise à l’insu de celui-ci sans son consentement », [et que] « le texte prohibe seulement la reproduction, l’exposition ou la publication du cliché sans le consentement de l’intéressé »6 , en oubliant de préciser que le juge avait alors à s’occuper d’une bête affaire de photographie jointe à un procès-verbal pour excès de vitesse… Le malaise du photographe grandit au fur et à mesure que la jurisprudence s’allonge : la variété des motifs de plaintes, quelque soit la grande sagesse du juge, provoque un bruit de fond qui rendent totalement inaudibles au photographe les voies de la raison et de ses intérêts, d’autant que le juge, de surcroît, doit aussi veiller au droit à l’information, ce qui donne lieu à des audiences au contenu fort croquignolesque au cours desquelles le sang-froid et l’humour des magistrats doivent être mis à rude épreuve.

A ce point de ma réflexion, je me demande si les nombres peuvent me porter secours. Direction le site Légifrance, où je vais me livrer à une recherche simple dans la jurisprudence judiciaire. Période concernée : du 1er janvier 1995 au 31 décembre 2011 ; mots clefs : photographie, image, vie privée. Résultat : 45 arrêts de Cours d’appel, 65 décisions de la Cour de cassation7 . Sur une décennie, du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2009, avec les mêmes mots clefs, j’obtiens 39 réponses en Cours d’appel. Sur ces 39 arrêts, 22 concernent des affaires impliquant la presse « people » (française, mais aussi allemande et espagnole), et 4 ont trait à la protection de la vie privée de familles princières. Malgré le manque de précision de mes moyens de recherche, j’observe que c’est bien peu. Mais ce « peu » m’inspire beaucoup en termes de spéculations. Primo, si je ne vois pas apparaître dans ces résultats le grand nombre d’affaires qui, selon la vox populi, concernent les photographes en but au droit à l’image des personnes photographiées, c’est peut-être parce la plus grande partie des procédures s’arrêteraient au niveau des juridictions de premier degré8 . Pertinence des jugements rendus ? Coût des procédures hors de la portée des moyens financiers des photographes ? Plaignants souvent déboutés ? Satisfaction pécuniaire modérée au bénéfice des plaignants ? Mais, secundo, il est possible que le nombre de ces affaires ne soit pas si élevé qu’on le dit, ce qui serait en contradiction avec la judiciarisation de notre société ; resterait alors une hypothèse à deux entrées.

D’abord, les photographes, conscients désormais des droits qui leur sont opposables, ont appris à se protéger, au moins momentanément : autorisations de diffusion ou de publication, contrats idoines avec les mannequins ou les figurants (professionnels ou non) ; administration lourde, gestion quasi impossible à long terme. Ensuite, il semble bien qu’ils soient tentés par l’autocensure, et on touche ici à un point crucial de leur fonction sociale et de l’utilité de leur travail dans le cadre historique. Qui dit autocensure dit non-déclenchement, donc pas de photographie. Or, le photographe, qu’il soit professionnel ou non, quand il travaille en milieu « ouvert », où il côtoie la vie des autres, où les existences s’entremêlent pour rendre visibles des interactions sociales, fait office de passeur d’informations. En se trouvant là où d’autres ne sont pas, il montre à ces derniers qu’il se passe quelque chose en dehors de leur bulle individuelle, qu’ils ne sont pas seuls au monde, qu’est possible la compréhension du destin d’autrui. L’art du photographe participe du lien social. En fabriquant des documents, en représentant certains aspects de la vie en société (j’évite de dire : en photographiant une certaine réalité ; ce serait abusif et erroné), il anticipe en outre par ses choix l’œuvre ultérieure de l’historien, dont les filtres, liés à d’autres types de documents, affineront la connaissance d’une époque, d’un moment, d’un lieu, de coutumes, d’actes individuels ou collectifs.

On comprend que les effets pervers de l’article 9 pourraient avoir des conséquences autres qu’immédiates. L’air de rien, une fois évacuée une certaine fiction intellectuelle invoquée par les célébrités concernant leur vie privée, une fois limité leur appât du gain par des juges vigilants, on s’aperçoit que les dérives de la presse de la fin des années soixante, qui ne concernaient que quelques personnes lasses de se sentir traquées ont enfanté d’un texte qui, aujourd’hui, s’impose dans une des législations les plus strictes au monde concernant le droit à l’image. Confrontés à la rigueur des temps, la presse (qui peut budgétiser, dans une certaine mesure, les risques qu’elle peut avoir à défendre le droit à l’information) et les photographes pourraient être tentés de ne plus s’exposer dans des situations qui « n’en vaudraient pas la chandelle ». Tomberaient alors dans l’oubli le plus total des pans entiers de l’exploration photographique, et surtout ceux qui concernent les plus démunis d’entre nous, les sans-grades, les besogneux, définitivement rangés au placard des accessoires et désormais absents de l’histoire. J’imagine une fiction : alors que la photographie m’aide à ressentir la France des années « d’avant », je pense à l’historien du futur qui pourrait n’avoir à se mettre sous la dent que des magazines « people » des années 2030, dans lesquels il ne trouverait d’ailleurs que des célébrités d’outre-atlantique . Celles qui n’auraient pas pu invoquer l’article 9…

Soyons pédant : il est urgent que les photographes fassent valoir d’autres arguments que celui de l’information immédiate pour sauvegarder la possibilité de faire leur devoir. Il est urgent que les photographes en aient… Qu’ils en aient ici autant qu’ils en ont au bout du monde9 .

  1. « La rue, zone interdite, ou la difficile question du droit à l’image », un film de Gilbert Duclos-production : Virage-TV5 Monde. []
  2. « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer », C.c., Art. 1382. []
  3. Alors Garde des sceaux, ministre de la justice du gouvernement Chaban-Delmas, et porteur du projet de loi. []
  4. On trouve l’intervention complète ici : http://archives.assemblee-nationale.fr/4/cri/1969-1970-ordinaire2/033.pdf. []
  5. Cass., crim. 20 octobre 1998. []
  6. T. pol. Paris, 25 mai 1984. []
  7. Avec les mots clefs « droit à l’image » et « vie privée » : 124 arrêts et décisions ; avec « image » et « vie privée » : 271 ; avec « presse » et « vie privée » : 293. []
  8. Selon La Chaîne Parlementaire,  le Tribunal de Paris aurait à traiter 220 à 250 affaires de droit à l’image par an. []
  9. Inutile de préciser que je me sens moi-même concerné par cette injonction, n’est-ce-pas… []

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